PUO’ PRESUMERSI IL GIUDICATO PER MANCATA CONTESTAZIONE? Tar Catania, I, 29.3.2017, n. 678, sentenza, pres. est. Vinciguerra.

Tar Catania, I, 29.3.2017, n. 678, sentenza, pres. est. Vinciguerra.

PROCESSO AMMINISTRATIVO – OTTEMPERANZA – Presupposti – Passaggio in giudicato – Onere della prova –Omesso assolvimento – Inammissibilità del ricorso – Sussiste anche in caso di omessa contestazione da parte dell’amministrazione intimata e costituita.

Deve dichiararsi d’ufficio l’inammissibilità del ricorso per l’ottemperanza del provvedimento giurisdizionale dell’a.g.o. nel caso in cui non sia stata depositata la certificazione del passaggio in giudicato della pronuncia di cui è chiesta ottemperanza, considerato che la prova del giudicato è presupposto indispensabile per la validità della domanda ex artt. 112 e seg. del c.p.a. (principio affermato in un caso in cui l’amministrazione intimata e costituita non ha eccepito la mancata formazione del giudicato).

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Nota.

Nel giudizio di ottemperanza la non contestazione dell’avvenuto passaggio in giudicato (art. 64, comma 2, c.p.a.) esonera il ricorrente dal deposito della relativa certificazione (art. 114, comma 2 c.p.c.) ?

La sentenza impugnata ha ritenuto di “dover dichiarare l’inammissibilità” per omessa prova del passaggio in giudicato del provvedimento da ottemperare, richiamando gli articoli 112 e seguenti del c.p.a., in conformità con un principio ampiamente presente in giurisprudenza che trova il suo fondamento nel comma 2 dell’art. 114 del c.p.a., secondo il quale “unitamente al ricorso è depositato in copia autentica il provvedimento di cui si chiede l’ottemperanza, con l’eventuale prova del suo passaggio in giudicato“.

Tuttavia la fattispecie presenta una particolarità che merita attenzione: l’amministrazione intimata e costituita non aveva sollevato l’eccezione (di essa non si fa menzione) di inesistenza del giudicato e, quindi, l’inammissibilità è stata dichiarata d’ufficio.

La decisione pone pertanto alla riflessione degli operatori la domanda se l’obbligo della produzione (detta dalla norma: eventuale) del certificato di passaggio in giudicato contemplato dall’art. 114 c.p.a. sia o meno recessivo di fronte al principio, ormai divenuto generale e recepito dall’art. 64, comma 2, c.p.a., in forza del quale devono dichiararsi pacifici “i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite“, con esonero, per il ricorrente, da ogni ulteriore onere probatorio e con corrispondente divieto, per il giudice,  di disporre ulteriori mezzi istruttori.

Sul punto l’evoluzione giurisprudenziale è pervenuta ad una elaborazione sufficientemente approfondita alla luce della quale la risposta alla superiore domanda dipende dal ruolo giocato nel processo dall’amministrazione intimata.

Nel caso in cui l’amministrazione intimata si sia costituita senza contestare l’intervenuto passaggio in giudicato (ed a maggior ragione nel caso in cui essa abbia espressamente riconosciuto la circostanza) il ricorso deve essere dichiarato ammissibile in applicazione del principio sancito dal menzionato art. 64, comma 2, c.p.a., per come risulta dalla giurisprudenza che ha esaminato ex professo l’argomento.

Infatti Tar Catania, III, 12.5.2015, n. 1220, sentenza, pres. Di Paola, est. Savasta, si è pronunciato per l’ammissibilità del giudizio dando rilievo determinante alla circostanza che “la sussistenza della formazione del giudicato è stata dichiarata dalla ricorrente in sede di ricorso e non contestata dall’Amministrazione costituita in giudizio“. Infatti – ha chiarito il Tar – “vero è che secondo quanto stabilito dal comma 2 dell’art. 112 c.p.a. «l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione: c) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato»; è altrettanto vero, però, che il comma 2 dell’art. 64 c.p.a. stabilisce (a fronte, per altro, della sola “eventualità” della produzione della attestazione di passaggio in giudicato) che «salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite». … .Sicché il «fatto», siccome dedotto e non contestato, deve ritenersi provato“.

In senso conforme si rinvengono Tar Venezia, III, 26.1.2016 n. 66 e Tar Palermo, II, 26.7.2016 n. 1874.

Nel caso invece in cui da un canto l’amministrazione intimata non si sia costituita o,  costituendosi, abbia contestato il passaggio in giudicato e, dall’altro, il ricorrente abbia omesso dare la prova del passaggio in giudicato richiesta dall’art. 114, comma 2, c.p.a., il ricorso deve essere dichiarato inammissibile in forza del principio generale secondo il quale “è onere del ricorrente fornire la prova del passaggio in giudicato del provvedimento del giudice ordinario per la cui ottemperanza ricorre …. Tale prova, sempre ai sensi dell’art. 114 comma 2, c.p.a. deve essere fornita unitamente al ricorso, così costituendo condizione di ammissibilità del ricorso proposto per l’ottemperanza dei provvedimenti del giudice ordinario” (tra le tante, Tar Milano 25.11.2016 n. 2231, pres. Di Benedetto, est. Mameli).

E Tar Lecce, II, 9.7.2015, n. 2276 –  pur riconoscendo che “ ai fini della prova della mancata impugnazione, la giurisprudenza amministrativa applica il principio stabilito dall’art. 64, comma 2, c.p.a.” – ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso perchè mancava “la costituzione del Ministero resistente e pertanto il passaggio in giudicato del decreto in questione non può essere ritenuto come dato di fatto incontrovertibile del processo …” dal momento che “il principio dell’equiparazione tra la mancata contestazione e prova è limitato nei (ai) casi in cui le parti siano costituite, così escludendo le ipotesi di contumacia; difatti l’art. 64 c.p.a. è riferito alle «parti costituite», eventualmente anche solo comparse.“

Il giudice d’appello non ha avuto ancora modo di affrontare ex professo il rapporto tra gli articoli 114 e 64 c.p.a.. Si può al momento segnalare solo la sentenza del C. di S., IV, 5223 del 12.12.2016 la quale ha rigettato l’appello nel quale si sosteneva “che la prova del passaggio in giudicato del provvedimento del giudice civile può essere ricavata aliunde, ad esempio dalla mancata contestazione dell’evento processuale ad opera dell’Amministrazione.” statuendo che “la consolidata giurisprudenza, ai sensi dell’art. 114, comma 2, cpa, è onere del ricorrente fornire la prova del passaggio in giudicato del provvedimento del Giudice Ordinario per la cui ottemperanza ricorre, essendo il termine “eventuale”, utilizzato dal legislatore in tale comma 2, relativo all’ottemperanza dei provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo, anche se non passati in giudicato, di cui fa menzione l’art. 112, comma 2, lettera b), cpa (sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5645)”.

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