Category: 2 – ARGOMENTI
APPALTI – L’OMESSA SUDDIVISIONE IN LOTTI DEVE ESSERE MOTIVATA ED IN SEDE DI RIEDIZIONE DEL POTERE DEVE TENERSI CONTO DELLE RAGIONI OPPOSTE DALLE PARTI NEL GIUDIZIO – C.G.A. 16.12.2016, ord., pres. Zucchelli, rel. Gaviano
C.G.A. 16.12.2016, n. 750, ord. pres. Zucchelli, rel. Gaviano
Contratti – Procedura di gara – Suddivisione in lotti – Motivazione – Necessità
Giustizia Amministrativa – Obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi al giudicato cautelare – Specificazione della portata dell’effetto conformativo – Possibilità.
L’onere imposto dall’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, che prescrive di suddividere gli appalti in lotti funzionali alla sola condizione che ciò sia “possibile ed economicamente conveniente” non può essere legittimamente soddisfatto mediante affermazioni apodittiche non potendosi prescindere -in particolare- da una specifica analisi in punto di “convenienza economica”.
In sede cautelare il Giudice amministrativo può indicare la portata degli effetti conformativi del decisum.
Nota:
Il Giudice d’appello, andando in contrario avviso a quanto statuito dal TAR Palermo, ha ritenuto “meritevoli di favorevole scrutinio” le censure della partecipante alla gara “nella parte in cui … contesta(ta) la violazione dell’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, norma che prescrive di suddividere gli appalti in lotti funzionali alla sola condizione che ciò sia “possibile ed economicamente conveniente”” ed ha “rilevato, infatti, che la motivazione fornita dall’Amministrazione a sostegno della propria difforme scelta, affidata essenzialmente ad affermazioni che si presentano del tutto apodittiche, non sembra idonea a soddisfare il puntuale onere di giustificazione che la norma citata impone, il quale non sembra poter prescindere -in particolare- da una specifica analisi in punto di “convenienza economica”.
E’ peculiare, e merita di essere sottolineato, che il Giudice di primo grado (ord. n. 1170/2016 del 31.10.2016) “quanto al profilo della dedotta omessa motivazione del contestato accorpamento in unico lotto”, pur dichiarando -incidentalmente- che la “motivazione … in effetti non appare chiaramente enunciata negli atti di gara”, ha dato spazio alle “ragioni addotte dalla resistente ASP” in sede di giudizio le quali, sono state stimate “idonee a sintetizzare l’iter logico dalla stessa seguito al fine di garantire al meglio l’interesse dei pazienti e quindi l’efficienza del servizio” ancorché ciò sia avvenuto ex post.
Di converso il Giudice d’appello ha statuito espressamente “che la Stazione appaltante, ove ritenesse di poter reiterare la propria scelta di accorpamento dei lotti, non potrebbe in tale eventualità esimersi dal prendere in considerazione, in sede motivatoria, né la ben scarsa partecipazione registrata dalla propria gara, né le obiezioni tecniche che alla sua scelta sono state opposte con la presente impugnativa” dando così rilievo ad elementi successivi agli atti impugnati ma antecedenti (sebbene extra procedimentali) all’ipotizzato possibile futuro provvedimento chiarendo, in tal modo, la portata degli effetti conformativi da riconnettersi alla decisione cautelare.
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Per leggere i provvedimenti di primo e secondo grado cliccare sui seguenti link:
ALUNNO GRAVEMENTE DISABILE – Occorre che il sostegno sia effettivo e non solo nominale – Tar Catania, III, 21.11.2016, ord., pres. est. Guzzardi
Tar Catania, sez. III, 21.11.2016, n. 856, ord., pres. est. Guzzardi
Istruzione pubblica – Alunni portatori di handicap – Scuola pubblica – Docenza specializzata per il sostegno
Il Tar accoglie la domanda cautelare proposta dal ricorrente per l’accertamento del diritto ad usufruire di 24 ore settimanali di docenza specializzata:
- rilevata la sussistenza dei profili di fumus boni iuris e di danno posti a fondamento della domanda cautelare, conformemente a precedenti del medesimo TAR con i quali è stata rilevata la necessità, per l’amministrazione, di erogare il servizio didattico, per l’ipotesi di disabilità grave, mediante la predisposizione delle misure di sostegno necessarie per evitare che il soggetto disabile fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione, essendo impossibilitato ad accedere ai contenuti dello stesso in assenza di adeguate misure compensative, e parametrando tali misure di sostegno in funzione dello specifico e concreto ciclo scolastico frequentato;
- ponendo il conseguente obbligo per l’amministrazione scolastica di garantire al minore l’insegnamento di sostegno di 24 ore settimanali come richiesto e previsto nel relativo Piano Educativo che lo riguarda.
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SPERIMENTAZIONE DEL PAT: il questionario della UNAA
L'Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti ha predisposto un questionario per evidenziare tempestivamente le esigenze della categoria.
Ogni socio è inviato a compilarlo ed a restituirlo all'indirizzo internet presidente@cameraamministrativasiciliana.it.
Per aprire il questionario cliccare sul link in calce:
IL RAPPRESENTANTE SINDACALE E LA SUA CIRCOSCRIZIONE – Pubblico impiego – Trasferimento d’ufficio – Rappresentante sindacale – Tar Catania, sez. III, 02.11.2016, n. 812, ord., pres. Guzzardi, est. Boscarino
Tar Catania, sez. III, 02.11.2016, n. 812, ord., pres. Guzzardi, est. Boscarino
Pubblico impiego – Trasferimento d’ufficio – Rappresentante sindacale – Illegittimità – Sussiste
Il Tar accoglie l’istanza cautelare, proposta dal ricorrente per la sospensione del decreto emesso dal Capo della Polizia – direttore generale della pubblica sicurezza del 28 luglio 2016 con il quale è stato disposto il trasferimento d’ufficio dello stesso, con decorrenza immediata, ai sensi dell’art. 55 commi 4 e 5 del DPR 24 aprile 1982, n. 335, dalla Questura di ******** alla Questura di **********; Rilevata la sussistenza di profili di fondatezza delle censure addotte, nonché del pregiudizio grave ed irreparabile addotto dal ricorrente, per cui va accolta la domanda di sospensione, con salvezza di eventuali ulteriori legittimi provvedimenti di assegnazione del ricorrente ad altri uffici ricompresi nella medesima circoscrizione territoriale, onde assicurare l’espletamento dell’attività sindacale, comprovata dal ricorrente mediante la produzione della nota dell’Ufficio per le relazioni sindacali del *****2016
IMMIGRAZIONE – PERMESSO DI SOGGIORNO – Occorre un giudizio in concreto sulla pericolosità sociale per denegarne il rilascio – TAR Catania, Sez. IV, ord. 21.11.2016, Pres. Pennetti, Rel. Savasta
TAR Catania, sez. IV, ordinanza 21.11.2016, n. 874
STRANIERO – PERMESSO DI SOGGIORNO – DINIEGO
Il TAR ha accolto l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento del Questore di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno per stranieri. Il TAR ha ritenuto che, alla luce della più recente Giurisprudenza, non può dirsi operi l’automaticità del rigetto dell'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno da parte di cittadini extracomunitari, laddove ricorrano le situazioni "ostative" disciplinate specificatamente dall'art. 26, co. 7 bis, del D.Lgs 286/1998. Tale principio impone che a fondamento del diniego di rilascio (o di rinnovo) del "permesso di soggiorno" occorra un giudizio di pericolosità sociale dello straniero da effettuarsi in concreto, in relazione alla complessiva situazione lavorativa e sociale, e non solo familiare dello stesso (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 29.10.2012, n. 5515); con la precisazione che tale esclusione si applica non solo "a coloro che hanno richiesto il permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo, ma anche a coloro che hanno maturato la condizione per il rilascio del permesso di soggiorno a siffatto titolo", in quanto stabilmente in Italia da oltre un quinquennio (cfr. T.A.R. Catanzaro, sez. I, 30/07/2014, n. 1237)
DURC – ESITO NON REGOLARE DELLA VERIFICA EFFETTUATA CON SISTEMA AVCPASS – Riesame – C.G.A. 21.10.2016 riforma Tar Palermo
C.G.A., ord., 21.10.2016, n. 662, pres. Simonetti, rel. Neri
Tar Palermo, ord., 30.6.2016, n. 732, pres. Ferlisi, est. Cappellano
Contratti della P. A. – Regolarità contributiva – Situazione non regolare secondo il sistema AVCPass – Riesame ad opera della stazione appaltante con la collaborazione dell’ente preposto al rilascio del DURC – Possibilità
Il CGA ha accolto l’appello e, per l’effetto, la domanda cautelare proposta in primo grado per la sospensione della revoca dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto del servizio di accoglienza degli stranieri richiedenti asilo considerato che dall’atto di appello emergono profili sufficienti per accogliere l’impugnazione disponendo che la stazione appaltante, con la necessaria collaborazione dell’ente preposto al rilascio del DURC, provveda a riesaminare la regolarità della posizione contributiva alla luce delle doglianze avanzate con il ricorso.
Il Tar aveva respinto la domanda cautelare ritenuto che:
– la regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione;
– la verifica della regolarità contributiva dell’associazione interessata, effettuata in data 17.3.2016 tramite il sistema AVCPass – espressamente previsto nel bando (v. paragr. 19, pag. 12) – ha dato esito “non regolare”per i versamenti INPS, sicché la stazione appaltante non avrebbe potuto discostarsi da tali risultanze, né sindacarne il contenuto con riferimento ad eventuali richieste di regolarizzazione, incidenti esclusivamente sul rapporto tra l’impresa e l’Ente previdenziale (v. recentissime Adunanze Plenarie nn. 5 e 6 del 2016).
Nota.
Come stabilito dall’art. 216 del D.Lgs n. 50/2016, le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la Banca Dati AVCPass, istituita presso ANAC, fino alla data di entrata in vigore del decreto del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, da emanare in relazione alla Banca Dati Nazionale degli Operatori Economici prevista dall’art.81 del D.Lgs n. 50/2016.
Il nuovo sistema AVCpass, come sancito dall’art. 2 della Delibera 157 del 17.2.2016, permette rispettivamente alle Stazioni Appaltanti e agli Enti aggiudicatori l’acquisizione dei documenti a comprova del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici ed agli Operatori Economici di inserire a sistema i documenti la cui produzione è a proprio carico ai sensi dell’art. 6-bis, comma 4, del Codice (dal sito dell’ANAC).
Secondo Cons. Stato (Ad. Plen.), 29.2.2016, citata dal Tar, “in materia di gare d’appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito in L. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva”.
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CRITERI E LIMITI DIMENSIONALI DEGLI ATTI DIFENSIVI: andiamo nella direzione corretta?
Cari colleghi,
intervengo brevemente sulle recenti iniziative in ordine all’art. 13 ter del C.P.A. per segnalare un errore di prospettiva nel quale rischiamo di cadere.
Benché sia diffusa la consapevolezza che il Giudice amministrativo percepisca come problema i ricorsi lunghi e complessi il tenore dell’art. 13 ter, primo comma, è meno massimalista del dibattito che lo ha generato e che lo sta seguendo.
La parte della disposizione di massima rilevanza, secondo il mio modesto giudizio, è quella nella quale si afferma che «le parti redigono il ricorso e gli altri atti difensivi secondo i criteri e nei limiti dimensionali stabiliti con decreto del presidente del Consiglio di Stato».
Mi sembra evidente che i “criteri” ed i “limiti dimensionali” siano concetti del tutto distinti e, mentre i secondi si limitano ad esprimere una “quantità” da misurarsi in numero di pagine o di caratteri o altro, i “criteri” attengono ad un aspetto connesso alla logica e rimanda ai buchi del setaccio che consentono ad alcune cose di passare ad altre no.
Mi stupisce, a questo punto, che lo stesso Presidente del Consiglio di Stato, nell'illustrare “alcuni punti sui quali dovrebbe basarsi il futuro provvedimento” afferma che dovrebbe sostituirsi “il criterio dei numeri delle pagine introducendo quello del numero massimo di caratteri utilizzabili”.
Certo, è una soluzione come un’altra ma i “criteri” di redazione degli atti difensivi di cui parla l’art. 13 ter non sono certo i criteri per determinare i limiti dimensionali che attengono –appunto- a limiti quantitativi (ovvero a come calcolarli) ma non centrano nulla con i criteri di redazione del ricorso e degli altri atti difensivi.
Detto ciò è possibile immaginare dei “criteri” di redazione degli atti difensivi a cui, solo dopo, si debbano applicare i limiti dimensionali?
A mio giudizio si.
L’anteposizione della rubrica al motivo di ricorso (praticata pressoché costantemente dagli amministrativisti) è un “criterio” di redazione degli atti difensivi ed è anche utile per gli Avvocati che lo utilizzano e per i Giudici che sono chiamati a decidere. Un’applicazione meramente contabile dei limiti dimensionali potrebbe far sparire questa buona pratica che potrebbe essere ritenuta un inutile orpello il quale sottrae spazio utile all’esplicazione dei motivi.
Siamo veramente certi di voler abbandonare questo metodo di redazione dei ricorsi? Quantomeno, le rubriche dei ricorsi dovrebbero tenersi fuori dal calcolo dai limiti dimensionali.
Nell'esperienza di ogni giurista c’è, poi, la consapevolezza che alcune controversie possono essere decise applicando una singola regola giuridica e magari risolvendo una singola questione di diritto ed altre controversie, più complesse, nelle quali le regole da applicare sono molteplici e le questioni di diritto possono essere ancora di più.
Questa consapevolezza è anche del legislatore il quale all’art. 72 del CPA (significativamente di poco precedente all’art. 73 bis) istituisce una corsia preferenziale per quelle controversie che è possibile decidere risolvendo «una singola questione di diritto».
Mi sembra, a questo punto, che -al fine di non comprimere eccessivamente il diritto di difesa- i limiti dimensionali debbano essere calcolati, non con riferimento all'intero ricorso (ad es. 20 pagine e non più) ma con riferimento alla singola questione di diritto (ad es. da illustrarsi in 2 pagine, 50 righe, 600 parole o 3.500 caratteri, poco importa) e, quindi, al singolo motivo di ricorso.
Infine, proprio perché il codice da rilevanza alla risoluzione della questione di diritto, mi chiedo se non sarebbe utile riproporre, nell'ambito del processo amministrativo, l’onere di fissare il quesito di diritto a cui il Giudice deve dare risposta così come si è praticato per alcuni anni nei giudizi di legittimità avanti la Cassazione.
In definitiva i principi di sinteticità e chiarezza e l’obiettivo di consentire lo spedito svolgimento dei giudizi passano, a mio parere, più da una standardizzazione del modello di ricorso (il che significa individuare criteri uniformi e condivisi) che non dalla mera previsione di limiti dimensionali al ricorso nel suo complesso (neppure imposti esplicitamente per legge e comunque da coniugarsi con i criteri di redazione).
La redazione di un indice dei motivi di ricorso, previsto dalle prime indicazioni del presidente De Lise, sfuggiva all'idea (anzi la contraddiceva) della mera riduzione del numero delle pagine ma era volta a promuovere un modello che facilitasse la lettura dell’atto giudiziario.
Per di più solo dalla standardizzazione del modello di ricorso può derivare una più agevole lettura informatica dei medesimi tale da consentire, ad es., la contestuale fissazione in udienze tematiche dei ricorsi che hanno motivi con uguali rubriche ovvero con rubriche le quali richiamano identiche norme.
Alla base del dovere dell’avvocato di difendere il proprio singolo cliente c’è quello di preservare nell'ordinamento adeguati spazi difensivi; ciò non avviene prevedendo meri limiti dimensionali degli atti difensivi e, magari, una congerie di eccezioni difficilmente valutabili a priori (chi stabilisce la complessità degli atti impugnati? Faremo appelli solo per decidere che gli atti impugnabili erano complessi e, quindi, ha fatto male il Giudice di primo grado a non esaminare i motivi oltre la 20° pagina?).
Francamente preferirei assoggettarmi all'onere di:
redigere la rubrica secondo format prestabiliti;
formulare il quesito di diritto
contenere in 2 pagine ogni singolo motivo di ricorso
piuttosto che avere un limite dimensionale complessivo -anche di 40 pagine (formula esclusa).
Avv. Nicolò D’Alessandro
ILLECITO PAESAGGISTICO – PRESCRIZIONE DELLA SANZIONE DI CUI ALL’ART. 167 D.LGV. – CGA 21.11.2016 riforma Tar Catania che si era richiamato ad altro precedente dello stesso CGA.
C.G.A. 21.11.2016, n. 733, pres. Simonetti, est. Barone
Ambiente – Illecito paesaggistico – Sanzione ex art. 167 d.lgs. n. 42/04 – Prescrizione quinquennale – Dies a quo – Data rilascio concessione in sanatoria.
Il CGA ha accolto l’appello e, per l’effetto, la domanda cautelare proposta in primo grado per la sospensione del d.d.s. di irrogazione della sanzione pecuniaria ex art. 167 d.lgs. n. 42/04 considerati i precedenti arresti dello stesso Collegio, che individuano il momento da cui comincia a decorrere la prescrizione in quello di rilascio della concessione (CGA 123/14).
Il Tar aveva invece respinto la domanda cautelare non ritenendo intervenuta la prescrizione in ragione della natura permanente dell’illecito che cessa soltanto con il pagamento della sanzione (CGA 143/14).
Nota.
Art. 167 comma 5 d.lgs. n. 42/04: “Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L'importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1…”
Si registrano due distinti orientamenti del CGA in tema di prescrizione:
1) Il termine di prescrizione quinquennale inizia a decorrere dalla data di rilascio della “concessione edilizia in sanatoria, la quale appunto rimuove ogni ragione di incompatibilità dell’opera con gli assetti urbanistici e territoriali e fa venir meno dunque la permanente illiceità che l’accompagnava dall’atto della sua realizzazione” (C.G.A. 13.3.2014, n. 123, sent. pres. De Lipsis, est. Corbino)
2) “il potere di applicare le sanzioni previste dall'art. 167 D. l. vo n. 42 del 2004, compresa quella pecuniaria, per costruzione edilizia realizzata senza nulla-osta in zona soggetta a vincolo paesistico è esercitabile finché perdura l'illecito, che ha natura permanente e cessa soltanto con la rimessione in pristino o con il pagamento della sanzione irrogata” (C.G.A. 19.3.2014, n. 143 – pres. ff. ed est. Anastasi)
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LIMITI DIMENSIONALI DEGLI SCRITTI DIFENSIVI – Art. 13 ter C.P.A. – Gli Avvocati amministrativisti incontrano il Presidente del Consiglio di Stato
Il 26 novembre scorso si è tenuto un incontro tra il Presidente del Consiglio di Stato e le rappresentaze degli Avvocati amministrativisti per discutere dell'attuazione della previsione contenuta nell'art. 13 ter del C.P.A, inserito dall'art. 7 bis, comma 1, lettera "b", numero 2, del D.L. 31.8.2016, n. 168, convertito con modificazioni dalla L. 25.10.2016, n. 197.
L'art. 13-ter, sotto la rubrica Criteri per la sinteticita' e la chiarezza degli atti di parte, così recita:
1. Al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con i principi di sinteticita' e chiarezza di cui all'articolo 3, comma 2, del codice, le parti redigono il ricorso e gli altri atti difensivi secondo i criteri e nei limiti dimensionali stabiliti con decreto del presidente del Consiglio di Stato, da adottare entro il 31 dicembre 2016, sentiti il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, il Consiglio nazionale forense e l'Avvocato generale dello Stato, nonche' le associazioni di categoria degli avvocati amministrativisti.
2. Nella fissazione dei limiti dimensionali del ricorso e degli atti difensivi si tiene conto del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti. Dai suddetti limiti sono escluse le intestazioni e le altre indicazioni formali dell'atto.
3. Con il decreto di cui al comma 1 sono stabiliti i casi per i quali, per specifiche ragioni, puo' essere consentito superare i relativi limiti.
4. Il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, anche mediante audizione degli organi e delle associazioni di cui al comma 1, effettua un monitoraggio annuale al fine di verificare l'impatto e lo stato di attuazione del decreto di cui al comma 1 e di formulare eventuali proposte di modifica. Il decreto e' soggetto ad aggiornamento con cadenza almeno biennale, con il medesimo procedimento di cui al comma 1.
5. Il giudice e' tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti. L'omesso esame delle questioni contenute nelle pagine successive al limite massimo non e' motivo di impugnazione..
Pubblichiamo qui di seguito il verbale della riunione.
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AIUTI DELLO STATO – Contributi ed agevolazioni – POR 2000/2006 – TAR Catania, sez. IV, Ord. 21.11.2016, Pres. Pennetti, Rel. Bruno
TAR Catania, sez. IV, ord. 21.11.2016, n. 881
AIUTI DELLO STATO – CONTRIBUTI E AGEVOLAZIONI – CONTRIBUTI NELL’AMBITO DEL POR
Nota: il TAR ha rigettato l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento con cui l’Assessorato Regionale dell’energia e dei servizi di pubblica utilità ha: – disposto l’esclusione della ricorrente dalla graduatoria di cui al D.D.G. di riferimento; – disposto la revoca del contributo provvisorio di euro 1.316.696 già concesso nell’ambito del POR 2000/2006; – disposto il recupero ad opera del gestore concessionario IRFIS Mediocredito della somma già anticipata. Il TAR ha ritenuto che sussistono dubbi circa la giurisdizione del giudice amministrativo nella specifica vicenda in esame, in ragione della natura dell’atto impugnato, configurante un inadempimento agli obblighi discendenti dalla concessione del contributo ed ha ritenuto di non poter comunque concedere l’invocata misura cautelare, avuto riguardo anche al numero ed alla consistenza delle inadempienze riscontrate nel corso dell’istruttoria procedimentale e poste a fondamento dell’atto impugnato, che non risultano adeguatamente censurate col ricorso.
