Category: 2 – ARGOMENTI
ART. 19, COMMA 6 BIS, L.R. N. 12/2011 – INTERPRETAZIONE – ALTERNATIVE -EQUIVALENZA – ALEATORIETÀ – Tar Catania 8.4.2016
Si reputa utile riportare, con riguardo alla camera di consiglio tenuta il 7 aprile scorso, l’ordinanza della I sezione del T.A.R. Catania n. 280, emessa in data 08/04/2016, sul solco di altre conformi risalenti al mese precedente. La questione, che ha improvvisamente acceso le polveri dell’asfittico contenzioso in materia di appalti, è stata originata da una iniziativa dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture che con atto di indirizzo del 17 dicembre 2015 ha rivisto una propria circolare interpretativa risalente al 31 luglio 2015. A seguito di tale atto di indirizzo alcune stazioni appaltanti hanno riaperto gare già aggiudicate (provvisoriamente o definitivamente) introducendo un diverso criterio di calcolo della c.d. soglia di anomalia. In pratica si tratta di interpretare la (anche per altri versi singolare) novella introdotta dall’art. 1 della L.R. 10/07/2015, n. 14 all’art. 19 (comma 6-bis) della L.R. 12/07/2011, n. 12, secondo cui: <>. Il punto controverso tra l’atto di indirizzo posto a fondamento della riapertura della gara e la circolare esplicativa utilizzata dal Seggio di gara per l’aggiudicazione poi revocata, è se la somma dei ribassi per la individuazione della prima cifra decimale di correzione della soglia di anomalia debba includere o meno le offerte di maggior e minor ribasso oggetto del preventivo taglio delle ali. Discussione francamente inutile, essendo di tutta evidenza che la somma dei ribassi è un mero espediente, al pari del lancio dei dadi o della estrazione dall’urna, per la individuazione di un numero casuale ed aleatorio in virtù del quale operare la correzione della soglia di anomalia. In altri termini, come ben motivato dal T.A.R., a prescindere da quale sia la più corretta interpretazione dell’art. 19, comma 6 bis, della l.r. n. 12/2011 (questione dubbia come attestato anche dall’avvicendarsi sull’argomento di opposte istruzioni impartite dall’Assessorato alle Infrastrutture e Mobilità con distinte circolari) – nel caso di specie, il criterio concretamente utilizzato dalla commissione ha comunque assicurato, anche in un’ottica di prevalenza della sostanza sulla forma, la finalità perseguita da tale norma, consistente nella determinazione di un criterio caratterizzato da assoluta aleatorietà ed imprevedibilità ex ante della soglia, con conseguente imparzialità del relativo risultato. Dunque, manca il benchè minimo interesse pubblico al rispetto di una procedura che individui del tutto casualmente ed aleatoriamente una cifra correttiva della media, per cui, una volta che la Commissione di gara ha proceduto alla individuazione, casuale ed aleatoria, della prima cifra decimale, lo scopo della norma può dirsi pienamente raggiunto e non sussiste più alcun interesse pubblico alla messa in discussione del meccanismo attraverso il quale il fato si è determinato. Va aggiunto, per completezza, che la tesi così correttamente argomentata dal T.A.R. non è stata apprezzata dal C.G.A. che con motivazione sibillina ha cassato ordinanze analoghe a qualla in commento, “… ritenuto in relazione alle modalità di calcolo della ‘media’ rilevante per l’attribuzione dell’appalto”.
GIUDIZIO CAUTELARE: DIVIETO DI DETENZIONE DI ARMI E MUNIZIONI – Ordinanza TAR Catania, sez. IV, 8.4.2016
Ordinanza TAR Catania, sez. IV, 08.04.2016, n. 281
Istanza cautelare – Divieto di detenzione armi e munizioni – Rigetto dell’istanza cautelare per sufficiente motivazione dell’atto impugnato
Il TAR ha respinto l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato, ritenendo insussistente il requisito del “fumus boni iuris”, in considerazione della sufficiente motivazione dell’atto impugnato, sia con riferimento ai presupposti di fatto che di diritto previsti dalla legge. L’Amministrazione resistente, anche sulla base delle considerazioni formulate dalla Questura di Catania, richiamate nel preambolo dell’atto impugnato, ha proceduto alla valutazione dei fatti in relazione in rapporto al requisito soggettivo della buona condotta ex art.138 del T.U.L.P.S.
UBICAZIONE DELLE NUOVE SEDI FARMACEUTICHE ISTITUITE IN FORZA DEL D.L. 1/2012 (MONTI) – C.G.A. 21.3.2016 – Sulla sindacabilità delle scelte del Comune in tema di istituzione di nuove sedi farmaceutiche
La sentenza prende posizione sulla sindacabilità delle scelte del Comune in tema di istituzione di nuove sedi farmaceutiche ai sensi del d.l. 1/2012.
C.G.A. 21.3.2016, n. 72, sentenza, pres. De Lipsis, rel. Neri. Conferma Tar Palermo 2340/2013.
1. Farmacie – Istituite in esecuzione dell’art. 11 d.l. 1/2012 (Monti).
1. L’art. 11, d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, pur stabilendo i criteri che l’amministrazione deve rispettare, lascia all’ente ampia discrezionalità nell’individuare l’ubicazione delle nuove sedi farmaceutiche. La giurisprudenza infatti ha affermato che in sede di istituzione di nuove farmacie, ai sensi della detta disposizione la scelta dell'ubicazione delle nuove sedi e la perimetrazione della zona di competenza sono ampiamente discrezionali e sindacabili solo per manifesta illogicità o irrazionalità, travisamento di fatti e analoghi vizi (Consiglio di Stato, sez. III, 31 dicembre 2015 n. 5884). Infatti, le scelte discrezionali, comprese quelle di natura squisitamente tecniche, operate dalla p.a., impingendo nel merito dell'azione amministrativa, sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano macroscopicamente – "ictu oculi" – irragionevoli, illogiche, irrazionali ovvero viziate da un palese travisamento dei fatti (Consiglio di Stato, sez. V, 8 aprile 2014 n. 1662). (Nel caso di specie il CGA conferma il rigetto del ricorso di primo grado promosso lamentando una eccessiva concentrazione del centro storico).
Nota
Per un caso di annullamento della localizzazione della nuova sede farmaceutica disposta dal Comune in base allo stesso d.l. 1/2012, si veda T.A.R. Lombardia Milano Sez. III, Sent., 15-10-2015, n. 2184, che ha accolto il ricorso con cui si lamentava eccesso di potere per manifesta irragionevolezza nella individuazione di una sede farmaceutica localizzata nel territorio del Comune resistente.
SULL’ISTANZA DI TRASFERIMENTO DEL MILITARE AI SENSI DELL’ART. 33 L. 104/1992 IN CONSIDERAZIONE DELLA SITUAZIONE ORGANICA DELL’UFFICIO DI ASSEGNAZIONE – Tar Catania, sez. III, 6.4.2016 – ordinanza
TAR Catania, sez. III, 6.4.2016, n. 270, ordinanza, pres. Guzzardi, est. Mulieri
1. Militare – Trasferimento – Istanza ai sensi dell’art. 33 legge 104/1992 – Rigetto motivato in relazione alla situazione organica dell’ufficio di assegnazione – Possibilità.
1. Il TAR ha rigettato l’istanza cautelare del ricorrente: – CONSIDERATO che la richiesta del pubblico dipendente di trasferimento ad altra sede per pre-stare assistenza a congiunto portatore di handicap non configura un diritto incondizionato del ri-chiedente atteso che la P.A. può legittimamente respingere l'istanza di trasferimento di un pro-prio dipendente, presentata ai sensi dell'art. 33, legge n. 104/1992, in presenza dell’interesse pubblico alla tutela del buon funzionamento degli uffici e del prestigio dell'Amministrazione, ri-spetto a cui le condizioni personali e familiari dello stesso sono inevitabilmente recessive (Cons. Stato, Sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4200; Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1073; T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, Sent., 11/06/2015, n. 1343; T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. II, Sent., 08/02/2016, n. 274); – RILEVATO, in particolare, che il beneficio può essere negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza o di destinazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 aprile 2014, nr. 1677); – RITENUTO che, con riferimento al caso in esame, emergono con chiarezza le valutazioni ope-rate della resistente Amministrazione, che ha escluso la sussistenza delle necessarie condizioni per poter accogliere l’istanza della ricorrente, anche tenuto conto della situazione organica dell’Ufficio di assegnazione, e che tale elemento è di per sé sufficiente a suffragare l’impugnato diniego.
GIUDIZIO CAUTELARE: ORDINE DI RIESAME IN CASO DI OMESSO PREAVVISO E DI DIFETTO DI ISTRUTTORIA – Tar Catania 6.4.2016 – Ordinanza
TAR Catania, sez. III, 6.4.2016 n. 268, ordinanza, pres. Guzzardi, est. Brugaletta.
1. Giudizio cautelare – Fumus – Fondatezza delle censure di difetto di avvio del procedimento e di istruttoria – Accoglimento istanza cautelare con ordine di riesame.
Il TAR ha rigettato l’istanza di sospensione della determinazione Direttoriale dell’8-11-2015, con cui è stata rigettata e non concessa la richiesta di trasferimento, ex art. 33 c. 5 Legge 104/92 , consi-derando – d che, ad un primo sommario esame, le censure formali (“difetto dell’avvio del procedi-mento”- prima censura- e “difetto di istruttoria” -terza censura-) dedotte nel ricorso appaiono prov-viste di profili di fondatezza e che al danno prospettato dal ricorrente è possibile ovviare ordinando all’Amministrazione intimata di riesaminare motivatamente l’atto impugnato alla luce di quanto pro-spettato nel ricorso medesimo. Il provvedimento impugnato è la determinazione con la quale il Co-mune di Messina ha disposto la revoca dell’alloggio di proprietà comunale, già assegnato in loca-zione permanente al ricorrente.
RAPPORTO TRA PERICULUM E FUMUS NELLA DECISIONE CAUTELARE – Tar Catania, sez. III, 6.4.2016 – Sulla sospendibilità o meno della sanzione disciplinare della pena pecuniaria e della deplorazione
TAR Catania, sez. III, 6.4.2016 n. 266, ordinanza, pres. est. Guzzardi
1. Giudizio cautelare – Presupposti – Sussistenza del fumus – Sospendibilità della sanzione disciplinare della pena pecuniaria e della deplorazione.
2. Polizia penitenziaria – Capo scorta – Rappresentazione al superiore delle criticità del ser-vizio – Mancanza di illecito disciplinare.
1. Il TAR ha sospeso il del decreto emesso dal Ministero della Giustizia, Dipartimento dell'Ammi-nistrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale per la Sicilia, con il quale è stata inflitta al ricorrente la sanzione disciplinare della pena pecuniaria nella misura di 5/30 di una mensilità dello stipendio e degli atri assegni a carattere fissi e continuativo, ai sensi dell'art. 3, punto 2, lett. F-g e della Deplorazione ai sensi dell'art. 4 punto 3 del D. Lgs. n. 449/92.
2. La sospensione è motivata per la sussistenza di profili di fondatezza delle censure addotte non sussistendo, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, i presupposti di illecito disci-plinare posti a base della sanzione irrogata, avendo il ricorrente, nella qualità di caposcorta, rappresentato al proprio superiore le criticità della disposta traduzione in relazione ai mezzi appre-stati non atti a garantire le specifiche esigenze di sicurezza trattandosi di traduzione di detenuti ad alta pericolosità, criticità che sono state valutate dai superiori ed hanno determinato l’affidamento del servizio ad altro nucleo
Conforme ordinanza Tar Catania, III, 6.4.2016 n. 269.
EDILIZIA – CONCESSIONE E PERMESSO DI COSTRUIRE – ONERI DI URBANIZZAZIONE – DEMOLIZIONE E RICOSTRUZIONE – Tar Catania 6.4.2016 – Ordinanza
Tar Catania, 6.4.2014, n. 262, pres. Vinciguerra, rel. Burzichelli.
Dal contributo per gli oneri di urbanizzazione deve essere sottratto l'importo imputabile al carico urbanistico generato dall'edificio preesistente e, laddove la costruzione originaria sia stata realizzata in un periodo antecedente alla legge che ha introdotto nell'ordinamento l'istituto del contributo concessorio, il relativo onere deve ritenersi assolto virtualmente, visto che, in caso contrario, verrebbe data un'inammissibile applicazione retroattiva alla sopravvenuta disciplina impositiva.
ATTENZIONE AL DIES A QUO per la proposizione dei motivi aggiunti.
C.G.A. 6 aprile 2016, n. 75, pres. Lipari, est. Modica de Mohac – Sentenza
1.Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Termine – Decorrenza – Dalla data in cui l’accesso è stato consentito per la prima volta
2.Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Termine – Decorrenza – Slittamento per il tempo necessario ad acquisire la piena conoscenza del contenuto.
1.In conformità a noti principi giurisprudenziali (cfr. C.S., III^, 28.8.2014 n.4432),il termine per la proposizione del ricorso per motivi aggiunti dev’essere fatto decorrere non già (e non certo) dalla data in cui l’interessato ha ‘finalmente’ deciso di acquisire materialmente i documenti in questione (pur se gli stessi erano già giuridicamente disponibili, ed erano stati posti a sua disposizione, da tempo anteriore), ma dalla data in cui il diritto di accesso è stato consentito per la prima volta; o, al più, dalla data in cui lo ha, per la prima volta, esercitato. Da quel momento, infatti, gli atti – resi ostensibili – sono divenuti per esso concretamente conoscibili (C.S., V, 14.5.2013 n. 2614); e fin da quel momento deve presumersi che siano stati da Essa conosciuti (sussistendo il principio secondo cui grava comunque sull’interessato, ed esclusivamente su di esso, l’onere di attivarsi per acquisire i documenti posti a sua disposizione a seguito di istanza di accesso accolta).
2.Il termine per proporre ricorso va “incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto che si ritenga leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità …” (principio formulato, com’è noto, da C.S., III, 28.8.2014 n.4432, in seguito alla decisione della Corte di Giustizia CE, V, 8.5.2014 in causa C-161/13, ed in aderenza alle ‘preoccupazioni’ espresse dalla VI^ Sezione del Consiglio di Stato nell’ordinanza n.790 dell’11.2.2013 di rimessione all’Adunanza Plenaria e da quest’ultima condivise nella decisione n.14 del 20.5.2013).
PROCESSO AMMINISTRATIVO – DECRETO PRESIDENZIALE ANTE CAUSAM – Improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse – Irreversibilità effetti
La sopravvenuta carenza di interesse alla misura cautelare per la cessazione del “periculum in mora” comporta la cancellazione della causa dal ruolo camerale per la trattazione della domanda di sospensione cautelare ancorché la cessazione della situazione di “periculum” sia stata determinata dal precedente Decreto Presidenziale che, in tal modo, viene sottratto alla verifica collegiale e determina effetti irreversibili.
SULL’OBBLIGO DELL’UFFICIO SCOLASTICO TERRITORIALE DI COMUNICARE LE CATTEREDE DISPONIBILI – Tar Catania, sentenza, 25.3.2016
Tar Catania, sez. III, sentenza 25 marzo 2016 n. 896, pres. Guzzardi, est. Brugaletta
La sentenza affronta il problema dell’accesso alle informazioni che non risultino da uno specifico documento.
Silenzio della p.a. – Silenzio inadempimento – Obbligo di provvedere – Istanza per acquisire informazione dalla p.a. – Sussistenza.
Ai sensi dell’art. 2 della legge 241/1990 sussiste l’obbligo dell’Ufficio Scolastico Regionale Ambito Territoriale di concludere il procedimento avviato dall’interessato al fine di conoscere il numero esatto di cattedre disponibili per una determinata classe di insegnamento. Nota. La sentenza dà risposta positiva all’istanza del soggetto interessato ad acquisire le informazioni indispensabili alla tutela dei propri diritti ed interessi legittimi che non è possibile ottenere con lo strumento dell’accesso di cui all’art. 22, l. 241/1990, quando “non abbiano forma di documento amministrativo” (comma 4).
Nota
In senso conforme Tar Catanzaro 20.12.2014 n. 2248, che ha deciso il ricorso presentato dal pro-prietario di un terreno avverso il silenzio rifiuto serbato dal Comune sull’istanza con cui questi aveva chiesto di “comunicare tutte le informazioni relative alla procedura espropriativa e notificare gli eventuali atti adottati”. Il Tar ha così motivato l’accoglimento del ricorso: “Con riguardo alla fattispecie in esame, il ricorrente ha dimostrato di aver ereditato un terreno sul quale, in precedenza, era stata iniziata una procedura espropriativa i cui atti, tra i quali il decreto di occupazione d’urgenza, non sono stati notificati e comunicati …. L'Amministrazione avrebbe dovuto fornire un riscontro formale alla diffida del ricorrente, atteso che non è configurabile una diversa tutela dell'interesse del privato al rispetto del principio di cui all'art. 2 della legge n. 241/1990, come sostituito dalla legge n. 80/2005.” Nei casi decisi con le due sentenze sembra ragionevole rinvenire la fonte giuridica dell’obbligo di provvedere, presupposto della formazione del silenzio-inadempimento, quanto meno nelle “ragioni di giustizia ed equità” cui costante giurisprudenza riconosce l’idoneità a fare sorgere il detto obbligo (Tar Catania, 9.9.2010. n. 3686).
