“COMMISSARIAMENTO ANTIMAFIA: PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO ED ESITI” – Relazione dell’Avv. Nicolò D’Alessandro

Commissariamento antimafia:

partecipazione al procedimento ed esiti

*[i]

§ 1 Premesse

Sull’onda emotiva dei fatti relativi all’Expo 2015 il governo mise mano al decreto legge n. 90 del 24 giugno 2014 introducendo due disposizioni eccezionali e d’emergenza ed una di sistema:

con l’art. 19 soppresse Avcp (Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici) con l'immediato trapasso delle sue funzioni all'Anac (Autorità Nazionale Anti Corruzione[1]) nelle more dell'approvazione di un piano di riordino;

con l’art. 30 costituì l’Unità Speciale Expo attribuendo al Presidente dell'Anac compiti di «alta sorveglianza» sulle procedure per le opere Expo 2015, avvalendosi di una «Unità operativa speciale» con personale distaccato ad hoc, anche della Guardia di Finanza.

Con l’art 32, secondo il linguaggio giornalistico che ne ha salutato con favore l’emanazione, previde per tutte le imprese coinvolte in inchieste giudiziarie il possibile commissariamento del cantiere.

L’originario impianto normativo dell’art. 32, oggetto della presente disamina, è stato modificato, una prima volta, in sede di legge di conversione (legge n. 114 dell’11 agosto 2014) e successivamente con altri due interventi (decreto-legge 13 novembre 2015 n. 179 e legge 28 dicembre 2015 n. 208).

A delineare il quadro della materia sono intervenute, poi, le prime linee guida del 15 luglio 2014, le seconde linee guida del 27 gennaio 2015 e le terze linee guida del 19 gennaio 2016; queste ultime, finalizzate a stabilire i criteri per determinazione dell’importo dei compensi da liquidare ai commissari prefettizi, non perdono tuttavia occasione di ribadire quali siano le misure previste dall’art. 32 e la loro graduazione con riferimento al principio costituzionale di libertà di iniziativa economica.

Tali atti di normazione secondaria sono stati emanati di concerto tra il Ministero dell’Interno e l’Autorità nazionale anticorruzione in virtù di apposito protocollo d’intesa.

L’art. 32 individua e disciplina una pluralità di procedimenti amministrativi,  ognuno dei quali è generato da presupposti distinti, ha un iter procedimentale autonomo e può condurre a provvedimenti conclusivi con effetti ben caratterizzati.

Con riferimento, poi, alla efficacia nel tempo dei singoli provvedimenti, la norma in esame individua anche specifici fatti estintivi.

Come accennato le linee guida forniscono importanti criteri interpretativi ed operativi che è indispensabile vagliare anche alla luce della scarna giurisprudenza formatasi in subiecta materia.

§ 2 Le linee guida

L’obiettivo prefissosi dall’art. 32 cit., esplicitamente dichiarato anche nel protocollo d’intesa 15 luglio 2014 tra il Ministero dell’Interno e l’ANAC, è quello di coniugare:

• le eccezionali esigenze di salvaguardia occupazionale e di prosecuzione della realizzazione delle opere pubbliche,
• con quelle di prevenzione e contrasto ai fenomeni di mala amministrazione e di penetrazione mafiosa nel circuito dell’economia legale.

Le prime linee guida ribadiscono esplicitamente che:

«L' art.32 consente alternativamente l'adozione di uno dei seguenti provvedimenti:

• la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto nelle predette vicende individuate come rilevanti … (comma 1, lett. a);
• la straordinaria e temporanea gestione dell’attività dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto oggetto del procedimento penale (comma 1, lett. b);
• il sostegno e il monitoraggio dell’impresa, finalizzati a riportare la gestione entro parametri di legalità (comma 8)»

Sempre nelle prime linee guida si chiarisce che le fasi in cui si articola il procedimento ex art. 32 (proposta dell’ANAC – provvedimento prefettizio ma anche: provvedimento prefettizio – comunicazione all’Anac) “non costituiscono evidentemente “compartimenti stagni"; piuttosto l'art. 32 prefigura una procedura "a formazione progressiva": alla proposta motivata del Presidente dell'ANAC segue un'autonoma fase valutativa del Prefetto che può giovarsi anche di ulteriori approfondimenti, anche attraverso momenti di interlocuzione con la stessa Autorità” ribadendo, che “l'art. 32, in attuazione del principio di proporzionalità, gradua le misure da applicare in ragione della gravità della situazione in cui versa I'impresa.”

Le stesse linee guida forniscono precisazioni ed istruzioni per l'ipotesi in cui le indagini concernenti le situazioni di cui al comma 1 dell’art. 32 “riguardino componenti diversi dagli organi sociali, propriamente titolari dei poteri di amministrazione”chiarendosi che “Tale fattispecie presuppone un minor livello di compromissione dell'operatore economico e giustifica, in ragione del principio di proporzionalità, l'adozione di una misura più attenuata, consistente nella nomina di uno o più esperti con compiti di monitoraggio e sostegno dell'impresa”

In tal modo viene inserito, “all'interno della compagine di impresa un "presidio", in grado di stimolare l'avvio di un percorso finalizzato a riportare la linea gestionale su binari di legalità e trasparenza. A tal fine, infatti, l'art.32, comma 8, attribuisce agli amministratori il potere di fornire all’impresa prescrizioni operative, riferite ai seguenti aspetti della vita dell'azienda:

• ambiti organizzativi
• sistemi di controllo interni
• organi amministrativi e di controllo

Sebbene non espressamente richiamato è evidente che le suddette prescrizioni possono trovare un significativo punto di riferimento nei modelli di organizzazione previsti dall'art. 6 del D. Lgs. 8 giugno 2001, n.231” (ovvero: modelli di organizzazione e di gestione che possano garantire dal rischio di commissione di reati).

Le linee guida, si occupano, poi, delle successive e più incisive forme di intervento prevedendo che “.., laddove la situazione verificatasi possa essere superata attraverso un allontanamento del soggetto titolare o componente dell'organo sociale coinvolto nelle predette vicende, il Prefetto applicherà la misura di cui al comma 1, lett. a). Tale misura consiste nell'ordine di rinnovare l'organo sociale mediante sostituzione del soggetto coinvolto entro il termine di trenta giorni, ovvero, nei casi più gravi, di dieci giorni (comma 2).”  precisando che solo “Nel caso in cui l'impresa non abbia ottemperato all'ordine di rinnovazione dell'organo sociale ovvero nel caso in cui la rinnovazione dell'organo sociale non risulti sufficiente a garantire gli interessi di tutela della legalità e dell'immagine dell'amministrazione (ad esempio, perché le situazioni verificatesi interessano più organi o una pluralità di loro componenti), si fa luogo alla misura più penetrante della straordinaria e temporanea gestione dell'impresa "limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto".

In definitiva appare chiara l’esistenza nella legge e nelle indicazioni operative fornite dal Ministero degli Interni e dall’ANAC di una graduazione delle misure amministrative in funzione del principio di proporzionalità.

Solo nel caso in cui i “fatti” contestati ed accertati riguardino componenti degli organi sociali (id est: soggetti in atto componenti degli organi titolari dei poteri di amministrazione) potranno essere applicate le misure di cui al comma 1, lett. a) e b) (cfr espressamente pag. 7 prime linee guida u. c.)

§ 3 i singoli procedimenti

L’art. 32, consente al Prefetto territorialmente competente di:

1. ordinare la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto;
2. provvedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto, mediante la nomina di “commissari”.
3. disporre il sostegno e monitoraggio all’impresa attraverso la nomina di esperti che forniscano prescrizioni operative elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza.
4. Una disciplina a parte è prevista per le imprese che esercitano attività sanitarie per conto del servizio sanitario nazionale.

Tali procedimenti, tuttavia, rispondono, come accennato, a presupposti diversi, coinvolgono soggetti istituzionali distinti e, ovviamente, conducono all’emanazione di provvedimenti definitivi con contenuto fortemente caratterizzato.

Le misure sopra tratteggiate hanno un’incidenza sul diritto di impresa decisamente differenziato e, fondamentale criterio che deve orientare la scelta di merito dell’autorità amministrativa è (o dovrebbe essere) quello di individuare, tra le tante, la misura più idonea a contemperare l’interesse pubblico primario della prevenzione anticorruzione e/o antimafia con gli interessi pubblici concorrenti individuati dal comma 10 (per il caso di misure post interdittiva antimafia) e consistenti nella:

• continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali;
• salvaguardia dei livelli occupazionali;
• integrità dei bilanci pubblici;

Tutti tali interessi pubblici (primari e concorrenti) debbono altresì essere contemperati con gli interessi privati ma nondimeno costituzionalmente protetti, in particolare dall’art. 41 Cost., a mente del quale l’iniziativa economica privata è libera ma non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e dalla dignità umana, prevedendo , al 3° c.  , il limite della riserva di legge, e specificatamente avvertendo che solo “la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

Le linee guida non richiamano mai espressamente tale norma costituzionale limitandosi ad affermare solo nelle seconde e nelle terze linee guida:

“Le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio sono, dunque, adottate in esercizio di un potere conformativo e limitativo della libertà di iniziativa economica, nell'intento di salvaguardare interessi pubblici di rango superiore.”

Certo è intuitivo che gli interessi pubblici di rango superiore che la norma intende salvaguardare sono quelli relativi alla “prevenzione della corruzione” ma, considerato il chiaro disposto dell’art. 41 Cost., il quale prevede che la legge e non la pubblica amministrazione, “determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali” sarebbe stato preferibile che la legge fissasse con chiarezza i presupposti per un intervento così incisivo della mano pubblica sull’autonomia privata, evitando di ricorrere ad espressioni generiche in cui i presupposti di applicabilità sono rimessi ad un apprezzamento della pubblica amministrazione talmente indeterminato da sconfinare nell’arbitrio ed impedire un effettivo controllo giurisdizionale.

Cosa significhi: “presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa” e quali siano gli elementi oggettivi e verificabili dai quali possano evincersi tali situazioni anomale ed i sintomi di condotte illecite è arduo spiegarlo con chiarezza.

Ancòra, è da porre in evidenza che l’intervento della mano pubblica nella gestione dell’impresa con le modalità previste dalla norma in esame, non è affatto una scelta obbligata e senza alternativa per l’Amministrazione pubblica in quanto il diritto amministrativo “ordinario”, perfettamente in linea con il dato costituzionale, prevede delle alternative valide che vanno dalla risoluzione del contratto di appalto e l’affidamento al supplente sino alla requisizione in uso di complessi aziendali.

Se la scelta ordinaria non è stata utilizzata per Expo 2015, in ragione della pessima figura che l’Italia avrebbe fatto sul piano internazionale (a riprova  di quello che dicono le più accreditate statistiche: Italia penultima in UE e 61° al mondo per corruzione[2]) non è detto che, lontano dal palcoscenico internazionale, debba sempre e comunque utilizzarsi un istituto francamente anomalo ed a rischio di illegittimità costituzionale per la genericità dei presupposti normativi che lo giustificano.

I parametri di intervento attribuiti dalla legge alla Pubblica Amministrazione, nell’ambito dell’espletamento dell’iniziativa economica privata, anche nell’ottica della prevenzione anticorruzione ed antimafia debbono comunque essere letti sempre alla luce dell’art. 41 Cost..

Le singole misure:

Sostegno e monitoraggio dell’impresa (art. 32, comma 8)

Nel caso in cui le indagini per i reati di:

concussione, corruzione per un atto d’ufficio, corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio, induzioni indebita a dare o promettere utilità, corruzione in atti giudiziari, istigazione alla corruzione, peculato concussione corruzione di membri degli organi comunitari e di Stati esteri, traffico d’influenza illecite, turbata libertà degli incanti e turbata libertà del procedimento di scelta del contraente;

riguardino componenti di “organi societari” diversi dagli “organi sociali”[3] il Prefetto dispone la misura di sostegno e monitoraggio all’impresa.

La norma, in sé, ha degli elementi di chiarezza perentoria inficiata però dall’espressione ambigua sopra riferita e di difficile ricostruzione (quali mai possono essere gli “organi societari” diversi dagli “organi sociali”?).

L’applicazione della misura del sostegno e monitoraggio all’impresa sembra essere una misura priva di una qualunque discrezionalità in quanto ogni qualvolta l’autorità giudiziaria proceda per i delitti sopra indicati “è disposta la misura” e non “può essere disposta”.

La competenza in materia è del Prefetto, non è contemplata una comunicazione preventiva o successiva al Presidente dell’Anac ma, incredibilmente, l'art. 7 della l. 27 maggio 2015, n. 69, aggiungendo l'ultimo periodo all’art. 129, comma, 3 ha previsto che il pubblico ministero, quando esercita l'azione penale per i delitti di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353e 353-bis del codice penale, informa il Presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione ma non il Prefetto che è l’Autorità esclusivamente competente all’adozione della misura del tutoraggio.

D’altra parte la pendenza di un procedimento per i delitti indicati nella prima parte del primo comma dell’art. 32 è un fatto oggettivo il che lascerebbe immaginare che la legge, con una propria autonoma valutazione, insindacabile dall’autorità amministrativa, ha previsto che sempre e in ogni caso in tale ipotesi debba essere affiancato all’imprenditore un tutor.

Appare significativo, d’altronde, che tale misura non possa essere applicata, “in presenza di rilevate situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria” (che è l’altra ipotesi contemplata dal 1° comma) in quanto l’autorità giudiziaria non procede per rilevare “situazioni anomale” ma solo per perseguire specifiche ipotesi delittuose.

Cercando di individuarne la ratio, essendo avara la lettera della norma, deve ritenersi che qualora le indagini per fenomeni corruttivi riguardino organi societari (intesi in senso lato) non direttamente coinvolti nella gestione dell’impresa, il Prefetto dispone il tutoraggio.

In questo caso il procedimento è avviato d’ufficio dal Prefetto ed è concluso dal medesimo. Non è previsto, si ripete, alcun intervento dell’Anac.[4]

Ordine di rinnovazione degli organi sociali (art. 32, c. 1 lett. a) e

Straordinaria temporanea gestione dell’impresa (art. 32, c. 1 lett. b)

Procedimenti su proposta del Presidente dell’ANAC

Nell’ipotesi in cui l’autorità giudiziaria proceda per i reati sopra indicati ovvero, qui, a differenza della precedente ipotesi, in presenza di “rilevate” situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali il Presidente dell’Anac ne informa in ogni caso il procuratore della Repubblica (e ciò sembra essere nient’altro che una conferma dell’obbligo di denuncia di cui all’art. 331 c.p.c.);

solo nel caso in cui sussistono altresì “fatti gravi e accertati anche ai sensi dell’art. 19, comma cinque lettera a)” sorge in capo alla Presidente dell’Anac il potere di “proposta”.

Dire, come dice la legge, che il Presidente dell’Anac possa proporre al Prefetto territorialmente competente di adottare una misura straordinaria di gestione dell’impresa per l’esecuzione del contratto solo in presenza di fatti gravi e “accertati” e di “rilevate” situazioni anomale e sintomatiche di fatti illeciti non sembra corrispondere a quanto accaduto in Italia negli ultimi anni in quanto il termine “accertato” (ancor più di “situazioni rilevate”) è parecchio impegnativo ed ha il significato di indubbio, provato, certo fuor di ogni ragionevole dubbio.

Recitano le linee guida che devono considerarsi fatti accertati quelli sostenuti da riscontri oggettivi tali da far ritenere probabile un giudizio prognostico di responsabilità nei confronti della governance d'impresa per condotte criminali, il che postulerebbe un rapido “giudizio” esclusivamente su dati “oggettivi” che anticipi (con tutte le approssimazioni del caso) il giudizio di responsabilità penale sui gestori palesi o occulti dell’impresa.

Il paradosso è che il riscontro “oggettivo” (poniamo: la foto che documenta il passaggio di danaro) può essere tale per l’Anac e, forse prima per il Pubblico Ministero, ma potrebbe non esserlo per il Giudice penale.

Tali elementi “oggettivi” possono essere acquisiti dall'Autorità tramite l'esercizio dei propri poteri ispettivi e di vigilanza o provenire dagli accertamenti dell'autorità giudiziaria. In tal senso è stato modificato l'art. 129, norme di attuazione del codice di procedura penale, prevedendosi che “Quando esercita l'azione penale per i delitti di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353e 353-bis del codice penale, il pubblico ministero informa il Presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione, dando notizia dell'imputazione” ; ma  tali dati “oggettivi” non possono certo evincersi dall’imputazione e il Giudice amministrativo, eventualmente chiamato a verificarne l’esistenza non potrà certo accontentarsi della lettura dell’imputazione formulata dal P. M. per avallare una così grave compromissione della libertà di iniziativa economica privata.

Poco aggiunge alla possibilità di avere dati “oggettivi” la previsione secondo cui la presenza di tali fatti gravi possa ricavarsi (in termine di maggiore o minore certezza) con le modalità di cui all’art. 19 comma 5 lettera a del D. L. 90/2014 il quale prevede solo che l’Autorità possa ricevere notizie e segnalazione anche dai pubblici dipendenti i quali se compiono il proprio dovere di denuncia (ex art. 331 cpp) non possono subire alcun ostracismo.[5]

Tuttavia ancòra non si è data risposta al problema di come i fatti gravi debbono essere altresì “accertati” dall’Anac prima di formulare la proposta al Prefetto.

Sembra evidente che i fatti di che trattasi non debbano essere stati accertati in sede giudiziaria, perché altrimenti la disposizione sarebbe concretamente inapplicabile, ma ancor più sicuro è che tali fatti debbano essere stati accertati in sede amministrativa e, come riconosce la medesima Anac, debbano essere illustrati nel corpo di una “proposta motivata del Presidente dell'ANAC”  nella quale, oltre a spiegare come e perché i “fatti” debbano considerarsi gravi e provati si deve anche prendere posizione in ordine all’alternativa di: a) ordinare la rinnovazione degli organi sociali; b) provvedere direttamente alla straordinaria temporanea gestione dell’impresa (non il tutoraggio sul quale l’art. 32 non attribuisce all’Anac alcuna competenza).

A parere dello scrivente, quindi, nell’ipotesi in cui l’Anac riceva notizia di un procedimento giudiziario per delitti di corruzione o di turbativa, ovvero di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico anche attraverso la comunicazione di una imputazione o tramite la denuncia o l’esposto di un pubblico funzionario, la medesima Autorità deve avviare un procedimento per accertare in via amministrativa la veridicità e gravità dei fatti e ciò prima di formulare la proposta al Prefetto.

Sono le stesse linee guida del 2014 ad affermare che “devono considerarsi “fatti accertati” quelli corroborati da riscontro oggettivo, mentre il requisito della gravità … implica che i fatti stessi abbiano raggiunto un livello di concretezza tale da rendere probabile un giudizio prognostico di responsabilità nei confronti dei soggetti della compagine di impresa per condotte illecite o criminali”.

Subito dopo le linee guida ribadiscono:

“L’art. 32 delinea un procedimento articolato in due step [6]:

il primo, consiste nella proposta che il Presidente dell’Anac, all’esito di una valutazione delle situazioni emerse, rivolge al Prefetto competente indicando la misura ritenuta più adeguata da adottare;

il secondo consiste nell’adozione della misura da parte del Prefetto.”

Come già accennato poi nelle stesse linee guida si afferma che tali procedimenti non costituiscono compartimenti stagni ma una procedura a “formazione progressiva”.

Non è agevole inquadrare tale «procedimento”a formazione progressiva”» nei canoni del procedimento amministrativo come delineato dalla legge 241/1990 in quanto la “proposta” è un atto di iniziativa d’ufficio eteronoma (nel nostro caso obbligatoria perché in mancanza della stessa il Prefetto può al più disporre il tutoraggio o l’intimazione di procedere al rinnovo degli organi sociali) la quale pur nondimeno costituisce manifestazione di volontà e di giudizio dell’Anac.

Come tale, ai sensi della legge 241 del 90, la “proposta” costituisce un provvedimento amministrativo conclusivo di un procedimento avviato esclusivamente d’ufficio nell’ambito delle attribuzioni riconosciute dalla legge all’Anac.

Il secondo “step”, costituisce anch’esso un procedimento amministrativo avviato dal Prefetto esclusivamente su proposta del Presidente dell’Anac.

Dire che tali “passi” (recte: procedimenti/provvedimenti) non costituiscono compartimenti stagni ma prefigurano una procedura a formazione progressiva significa (e può significare) solo che l’una e l’altra amministrazione possono partecipare all’istruttoria l’una dell’altra anche per ragioni di celerità ed economicità allo scopo di evitare che l’organo deputato ad emanare il provvedimento conclusivo (il Prefetto) si rifiuti di emanarlo con il contenuto auspicato dalla proponente (Anac) adottando un atto negativo motivato (pur teoricamente possibile).

Nondimeno i due procedimenti sono e restano distinti e anche se l’istruttoria consente uno scambio di dati non perciò viene emanato un atto di concerto.

Ed il privato ?

Non stupisce che le tre linee guida emanate dall’Autorità nazionale anticorruzione e dal Ministero dell’interno si preoccupino di raccordare le procedure rimesse agli organi periferici dello stesso Ministero ed all’Anac trascurando quasi del tutto l’aspetto della partecipazione del privato al procedimento amministrativo.

Ma di ciò si dirà in seguito.

La straordinaria gestione dell’impresa costituisce una delle due possibili richieste che il Presidente dell’Anac può proporre di adottare al Prefetto; la scelta deve essere alternativa, ragion per cui il Presidente dell’Anac in relazione alle proprie valutazioni deve proporre o l’una o l’altra.

Intimazione di rinnovazione degli organi sociali //  Straordinaria e temporanea gestione dell’impresa (art. 32, c. 2)

Procedimento d’ufficio del Prefetto

Il secondo comma dell’art. 32 consente al Prefetto di procedere d’ufficio, vale a dire anche prescindendo dalla proposta del Presidente dell’Anac, valutando egli stesso se intimare all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto nelle indagini.

La procedura prevista dal secondo comma, tuttavia, non consente al Prefetto di disporre immediatamente la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, la quale potrà essere disposta solo nell’ipotesi in cui l’impresa non ottemperi all’intimazione del termine di 30 giorni ovvero, nei casi più gravi, non provveda nei 10 giorni successivi all’intimazione.

Il secondo comma attribuisce, pertanto, al Prefetto un potere meno incisivo sui diritti dell’imprenditore in quanto la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa è configurata esclusivamente quale sanzione per l’inottemperanza all’intimazione prefettizia di provvedere al rinnovo degli organi sociali.

Il Prefetto, gode infine di un ulteriore potere in cui i rapporti con il Presidente dell’Anac vengono ad essere ribaltati.

Nell’ipotesi in cui venga emanata una informativa antimafia interdittiva, la cui competenza è attribuita in via esclusiva al Prefetto, questi, al fine di assicurare l’esecuzione del contratto, nonché per salvaguardare i livelli occupazionali o l’integrità dei bilanci pubblici, può disporre una delle tre misure previste dall’art. 32 (tutte, nessuna esclusa, quindi: tutoraggio, intimazione a rinnovare gli organi sociali e, infine, straordinaria e temporanea gestione dell’impresa) ed in tal caso, come recita il comma 10 esse “sono disposte di propria iniziativa del Prefetto che ne informa il Presidente dell’Anac”.

Quindi, in tale ipotesi, si da luogo ad un autonomo procedimento amministrativo di competenza del Prefetto che segue quello già conclusosi e che ha condotto all’emanazione dell’informativa antimafia interdittiva; in questo caso dell’emanazione del provvedimento viene solo data notizia al Presidente dell’Anac senza che quest’ultimo debba intervenire nel procedimento.

Imprese che esercitano attività sanitaria.

In queste fattispecie nei procedimenti sopra delineati si inserisce un ulteriore passaggio: Il provvedimento prefettizio di cui al comma 2 (intimazione al rinnovo degli organi sociali) è emanato d’intesa con il Ministero della Salute al pari di quando deve essere emessa una misura post informativa antimafia interdittiva.

Il legislatore nulla dice per l’applicazione del procedimento di cui al comma 1 e, in particolare, cosa accade quando il Presidente dell’Anac richiede al Prefetto di provvedere direttamente alla straordinaria gestione dell’impresa che eserciti attività sanitaria per conto del servizio sanitario nazionale. Ragioni sistematiche e la necessità di scegliere i commissari tra soggetti “in possesso di curricula che evidenzino qualificate e comprovate professionalità ed esperienze di gestione sanitaria” depongono per una interpretazione la quale preveda, anche in questo caso, l’intesa con il Ministero della Salute.

Per concludere sul punto l’art. 32 disciplina quattro distinti procedimenti e nell’ordine:

comma 1, procedimento rimesso all’iniziativa del Presidente dell’Anac il quale formula una proposta al Prefetto il quale alternativamente può richiedere:

a) di ordinare la rinnovazione degli organi sociali;

b) di provvedere direttamente alla nomina dei commissari;

la nomina dei commissari può conseguire, senza ulteriore nuova proposta, anche nel caso di inottemperanza dell’impresa all’ordine prefettizio di rinnovare gli organi sociali;

comma 2, procedimento rimesso esclusivamente all’iniziativa del Prefetto il quale può unicamente:

1. intimare all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali entro 30 ovvero -nei casi più gravi- 10 giorni;

il commissariamento dell’impresa consegue, quale sanzione, similmente a quanto previsto al comma 1, lettera a, seconda parte, nel caso di inottemperanza dell’impresa all’intimazione di provvedere al rinnovo degli organi sociali;

comma 8, procedimento rimesso esclusivamente all’iniziativa del Prefetto il quale può disporre la misura di sostegno e monitoraggio all’impresa qualora le indagini riguardino componenti gli organi societari diversi da quelli gestori.

comma 10, una procedimento rimesso esclusivamente all’iniziativa del Prefetto che abbia emanato informativa antimafia interdittiva.

In materia sanitaria, in tali procedimenti, si inserisce l’intesa con il Ministero della Salute.

§ 4 la partecipazione del privato

L’art. 7 della legge sul procedimento amministrativo, com’è noto, prevede che “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, … ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti” in modo che questi, ai sensi dell’art. 9, possa intervenirvi ed esercitare il diritto di prendere visione degli atti del procedimento (se non coperti da segreto) e comunque “di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento”.

Le seconde linee guida e la successiva prassi delle prefetture riconoscono il diritto di partecipazione al procedimento seppure tendano a limitarlo alla sola presentazione di osservazioni e senza fornire tutti gli elementi di cui all’art. 8 della legge sul procedimento amministrativo ed in particolare senza indicare “l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti”, tradendo una eccessiva propensione alla riservatezza se non addirittura alla segretezza dell’azione amministrativa.

Le linee guida prevedono che, quanto ai procedimenti di competenza del Prefetto “l'impresa interessata è legittimata ad esercitare, nell'ambito di esso, esclusivamente gli strumenti di partecipazione previsti dagli artt, 7, 8 e 10 della legge n. 241/1990 e non a chiedere l'avvio del procedimento stesso” confermandone la natura ufficiosa e discrezionale.

Le stesse linee guida prevedono che “l'attivazione del potere di proposta da parte del Presidente dell'ANAC si è conformata ai principi generali che governano l'azione amministrativa assicurando la partecipazione al procedimento da parte degli interessati , attraverso gli istituti previsti dagli artt, 7, 8 e 10 della legge n. 241/1990.”

Non risulta che l’Anac abbia emanato un regolamento che disciplini in via generale la partecipazione ai procedimenti di propria competenza ovvero un regolamento specifico per la partecipazione del privato al procedimento, né infine che sia stato emanato il regolamento ex art. 32 D.L. n. 90/2014 che individua le categorie di documenti sottratti all’accesso.

Per quanto si è potuto rinvenire nel sito dell’Anac, l’unica norma regolamentare emanata in materia è l’art. 4 del “Regolamento in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi” il quale disciplina la cosiddetta “vigilanza collaborativa” che le stazioni appaltanti possono richiedere all’Anac nel caso in cui l’autorità giudiziaria “proceda per i delitti di cui all’art. 32 comma 1 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114, ovvero, in  presenza  di rilevate situazioni  anomale  e,  comunque,  sintomatiche  di  condotte illecite o eventi criminali”

Pur tuttavia ammesso in astratto e praticato (a volte) in concreto, l’onere della comunicazione dell’avvio del procedimento non può essere applicato a metà dando comunicazione dell’avvio del procedimento senza consentire l’accesso ai documenti (non segreti o riservati), senza assegnare un congruo spatium temporis per la consultazione della documentazione e la presentazione di memorie e documenti e, infine, senza dare contezza nel provvedimento conclusivo del procedimento delle ragioni di dissenso o meno o della ininfluenza degli elementi valutativi apportati dal privato.

Sempre le seconde linee guida, quanto al procedimento di cui al comma 10, prescrivono che “in tutte le ipotesi in cui, a seguito del rilascio dell'interdittiva, il Prefetto valuti la sussistenza di un fumus in ordine al ricorrere di condizioni per l'esercizio del potere di commissariamento, procederà a convocare d' ufficio – ai sensi dell'art. 14, comma 3, della legge n. 241/1990, dandone preventiva comunicazione all'operatore economico interessato a norma dell'art.7 della medesima legge – un'apposita conferenza dei servizi alla quale dovranno essere chiamati a partecipare, oltre a rappresentanti della stazione appaltante, anche funzionari” delle Amministrazioni che possano avere attribuzioni specifiche in relazione al singolo contratto d’appalto.

Appare significativa, quale “segno dei tempi”, la circostanza che le linee guida tendono ad ampliare le attribuzioni dell’Anac a discapito di competenze tipicamente prefettizie ed infatti le linee guida, pur prevedendo che “anche sulla base delle deduzioni presentate dall’impresa” “il Prefetto potrà definire il procedimento disponendo la misura – tra quelle indicate dall'art. 32, comma l, letto a) e b) e comma 8, del decreto legge n. 90/2014 – ritenuta maggiormente idonea ad assicurare il soddisfacimento di almeno una delle sopra indicate finalità” proseguono stabilendo che “Anche in relazione a tale fase procedimentale, appare opportuno richiamare la necessità di un tempestivo coinvolgimento e raccordo con l'ANAC – in attuazione 15 dell'articolo 92, comma 2-bis, del codice antimafia, novellato dal decreto legislativo 153/2014[7]”. Tuttavia la novella di cui al D.Lvo 153/2014, individua il Prefetto quale unica autorità competente ad ogni valutazione circa l’applicazione delle misure di cui all’art. 32, comma 10, e solo nel caso di applicazione delle stesse la tempestiva informazione del Presidente dell’Anac, ma nessun raccordo o concordamento.

Sembra evidente che il “coinvolgimento” dell’Anac nella fase procedimentale costituisca, per questo specifico procedimento, un aggravio vietato dalla L. 241/1990.

In definitiva appare convincimento condiviso del Ministero dell’Interno e dell’Anac (seppure non costantemente e pienamente praticato) che nei procedimenti di cui all’art. 32 D. L.  n. 90/2014 non sussiste alcuna esigenza di intrinseca riservatezza ed urgenza paragonabile ai procedimenti relativi alle informative prefettizie antimafia tale da escludere i diritti partecipativi dei privati che, anzi, le linee guida indicano come auspicabili e legittimi in ogni fase procedimentale.

§ 5  esiti

L'intervento del potere pubblico nei confronti dell'organizzazione e dell'attività degli operatori economici privati, qualificato di per sé come straordinario, è perciò stesso necessariamente limitato temporalmente, così da non ledere più del necessario il principio costituzionale dell'autonomia d'impresa:

• l’ordine di rinnovare gli organi sociali deve essere eseguito entro 10 o 30 giorni;
• l’attività di gestione dell’impresa è espressamente “temporanea”
• il tutorato è, anch’esso, una misura straordinaria e temporanea.

Quando cessano gli effetti di tali provvedimenti ?

Esiste un fascio di eventi estintivi degli effetti dei provvedimenti sopra partitamente elencati.

L’ordine di rinnovare gli organi sociali è provvedimento amministrativo ad effetti istantanei il quale obbliga la società a rinnovare gli organi “sospetti”, specificatamente indicati nell’ordine, mediante la sostituzione del o dei soggetti, anch’essi espressamente indicati; il provvedimento cessa di avere effetti con lo spirare del termine finale in esso previsto (10 o 30 giorni) per cui, qualora la società si conformi alle disposizioni dell’amministrazione nulla quaestio, viceversa, l’inottemperanza all’ordine determina il commissariamento dell’impresa.

Il rimedio della misura di sostegno e monitoraggio cessa a seguito dell’adeguamento dell’impresa all’indicazione degli esperti.

Il dato è testuale: “Le stesse misure sono revocate e cessano comunque di produrre effetti … anche a seguito dell’adeguamento dell’impresa alle indicazioni degli esperti” (art. 32, comma 10, 2° periodo)

Qui è necessario chiarire chi accerta tale adempimento e se la cessazione degli effetti è di carattere costitutivo o meramente dichiarativo.

Per sciogliere tale nodo è preliminarmente indispensabile tenere in considerazione che “l’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è considerata di pubblica utilità ad ogni effetto e gli amministratori rispondono delle eventuali diseconomie dei risultati solo nei casi di dolo o colpa grave”.

Sembra evidente che gli amministratori sono organi pubblici straordinari funzionalmente inseriti nell’organizzazione del Ministero dell’Interno che li ha nominati e che, tramite i prefetti, esercita un’attività di vigilanza e controllo sui medesimi.

Per ragioni sistematiche anche gli esperti cui è affidato il tutoraggio debbono ritenersi anch’essi organi straordinari del Ministero dell’Interno che li nomina tramite i Prefetti.

A mo’ di corollario ne dovrebbe derivare che l’accertamento tecnico in ordine all’intervenuto adeguamento alle indicazioni degli esperti debba essere compiuto da questi ultimi implicando delle valutazioni di merito e delle competenze settoriali che sono quelle identiche che hanno determinato la scelta dell’ “esperto”[8].

Quanto alla natura dichiarativa o costitutiva del provvedimento che prende atto dell’intervenuto adeguamento, l’interpretazione più aderente al dato testuale è quella che vuole l’indispensabile emanazione di un provvedimento formale da parte del Prefetto che “revochi” la misura di sostegno e monitoraggio all’impresa, il quale, tuttavia, dovrebbe avere natura non costitutiva ma meramente dichiarativa di un effetto verificatosi al momento in cui gli esperti hanno accertato l’adeguamento alle indicazioni dai medesimi fornite.

La diretta gestione dell’impresa cessa, viceversa, con la completa esecuzione del contratto di appalto (dell’accordo contrattuale o della concessione) (art. 32, comma 1, lett b) dovendosi ritenere il collaudo dell’opera il limite temporale estremo di efficacia della misura del commissariamento.

Il comma 5 prevede, poi, che “le misure di cui al comma 2” cessano comunque di produrre effetti in caso di confisca, sequestro o amministrazione giudiziaria nell’ambito di procedimenti penali o di misure di prevenzione.

Questa disposizione è mal scritta perché, in primo luogo, non stabilisce cosa accade agli esperti nominati ai sensi del comma 8 anche se, per la preminenza che l’ordinamento riconosce alle iniziative dell’autorità giudiziaria penale, è facile immaginare che i provvedimenti di confisca, di sequestro o l’amministrazione giudiziaria consentono all’autorità giudiziaria penale di spazzare via ogni precedente amministratore o tutore.

Ma cosa significa che le misure di cui al comma 2 cessano nel caso in cui venga disposta “l’archiviazione del procedimento” ? L’archiviazione del procedimento penale, semplicemente, dimostra la mancanza di quegli elementi oggettivi di responsabilità degli amministratori e ancora che il “giudizio prognostico di responsabilità nei confronti della governante d'impresa per condotte criminali” era privo di fondamento.

Emerge, però, una antinomia:

il comma 1 dell’art. 32 prevede due ipotesi alternative:

quella in cui l’Autorità penale proceda per i delitti di cui agli artt. 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346 bis, 353 e 353-bis del codice penale (quelli stessi per i quali il P. M. deve informare l’Autorità)

quella in cui vengano “rilevate” situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali (che è cosa diversa di quando venga emanata una imputazione);

le misure prefettizie ex comma 2 cessano quando è disposta l’archiviazione (prima alternativa) perché è venuto meno il presupposto ma non dovrebbero cessare quando l’Anac ha rilevato situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali che non hanno dato luogo ad alcuna imputazione.

Una peculiare ragione estintiva dei provvedimenti di gestione straordinaria dell’impresa è prevista dal comma 10 a dimostrazione della stretta correlazione tra l’informativa antimafia interdittiva e la misura adottata dal prefetto (analoga alla correlazione tra imputazione ed archiviazione per i reati più volte elencati); qualora l’informativa interdittiva venga annullata in sede giurisdizionale ovvero sospesa in via definitiva (cioè con ordinanza cautelare di primo grado non appellata ovvero con ordinanza del giudice d’appello) ovvero ancora qualora l’informativa venga positivamente aggiornata, la misura adottata cessa anch’essa; tuttavia, la medesima esaurisce i propri effetti solo a seguito di un decreto prefettizio che espressamente ciò dichiari in quanto gli eventi estintivi riguardano provvedimento amministrativo (l’interdittiva) diverso da quello (la misura) di cui deve dichiararsi la revoca.

Ovviamente, la fattispecie sopra tratteggiata è quella in cui il giudice amministrativo annulli o sospenda in via definitiva solo l’interdittiva antimafia in quanto che, qualora venga annullato o sospeso il provvedimento che ha disposto la misura di gestione o monitoraggio dell’impresa gli effetti sarebbero quelli tipici derivanti dal provvedimento giurisdizionale.

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