L’INTERDITTIVA E’ SOLO REQUISITO PER LA STIPULA E NON DI PARTECIPAZIONE? – CGA, 27.4.2017 n. 201, sentenza, pres. Deodato, est. Gaviano – Con nota dell’avv. Ignazio Scuderi

CGA, decisione 27.4.2017 n. 201, pres. Deodato, est. Gaviano

Contratti della p.a. – Appalto – Gara –  Aggiornamento interdittiva per nomina Commissario straordinario o sequestro giudiziario – Effetti – Esclusione dalla gara – Illegittimità

L’aggiornamento dell’interdittiva ex art. 91, comma 5, d.lgs. n. 159/2011 non ha effetto retroattivo basandosi esclusivamente su vicende sopravvenute ed ha effetto ex nunc ,

pertanto, in linea di principio non può refluire sulla legittimità dell’esclusione in precedenza disposta sulla scorta dell’atto interdittivo precedentemente emesso (1).

La sussistenza del requisito dell’insussistenza del pericolo di infiltrazioni mafiose deve essere posseduto all’atto della stipula del contratto non costituendo requisito di partecipazione alla gara bensì requisito di legittimazione alla stipulazione (2).

Le stazioni appaltanti a fronte del precetto di cui all’art. 91, comma 4, d.lgs. n. 159/2011 non possono arbitrariamente scegliere il momento in cui verificare la sussistenza di pericoli di infiltrazione mafiosa (3) con la conseguenza che la “concorrente (che) risulti colpita da un’interdittiva antimafia … deve essere estromessa dalla procedura (con la revoca dell’aggiudicazione eventualmente già emessa e lo scorrimento della graduatoria di gara), (ma) tutto ciò può avere tuttavia legittimamente luogo solo al momento dell’aggiudicazione e alla luce della situazione allora esistente”.

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1. Conf. C.d.S., III, 28 aprile 2016, n. 1630; V, 12 agosto 2016, n. 3633).

2. Cfr. la determinazione ANAC n. 2 del 2014 – Contra C.d.S., V, 1°ottobre 2015, n. 4602  e 12 agosto 2016, n. 3633).

3. La decisione rileva tuttavia che al “Collegio naturalmente non sfugge la potenziale ragionevolezza, in astratto, dell’obiezione della Stazione appaltante secondo la quale potrebbe costituire uno spreco di tempo e risorse il dover compiere degli accertamenti complessi, quale una verifica di anomalia di un’offerta, su un concorrente che nel prosieguo potrebbe risultare colpito da un’interdittiva (“…che senso avrebbe far partecipare o rimanere in gara un soggetto che già a priori la Stazione appaltante sa che non può stipulare contratti con la P.A., se non quello di far gravare la procedura di gara stessa di inutili adempimenti e verifiche di congruità dell’offerta e di tutti gli altri requisiti per giungere ad una inutile aggiudicazione provvisoria…”)” la quale tuttavia discende direttamente da una univoca scelta legislativa.

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Per leggere la sentenza cliccare sul link CGA  N. 201/2017

Per leggere la sentenza di primo grado cliccare  sul link Tar Catania 2465/2016

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Nota dell’avv. Ignazio Scuderi alla decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana numero 201 del 2017.

La decisione si occupa della delicata questione della partecipazione alle procedure concorsuali degli operatori sottoposti a commissariamento per interdittiva antimafia o ad amministrazione straordinaria a seguito di sequestro giudiziario.

Essa, tuttavia, si caratterizza per una peculiare e francamente non motivata conclusione, discordante con tutta la precedente giurisprudenza, peraltro contraddittoriamente richiamata e fatta solo apparentemente propria, in prima battuta, dalla medesima decisione.

Si consideri:

a.- Il giudizio di appello verteva sull’impugnazione della decisione del TAR Catania, Prima Sezione, n. 2465/2016, “… concernente domanda di annullamento del provvedimento prot. n. DAS.AP.002236.16.U del 15.01.2016 con cui la Italferr s.p.a. ha disposto l’esclusione del RTI composto dalle imprese Tecnis s.p.a. (mandataria) e Sintec s.p.a. (mandante) dalla gara di cui in atti”.

Il Tribunale, come si legge nella sentenza in commento, “..  riteneva, infatti, che tale nuovo provvedimento (ndr: revoca dell’interdittiva per la nomina di un Commissario) – sostanziandosi nella ‘rivalutazione di una precedente determinazione in materia di antimafia’ e ‘consentendo di rimuovere l’efficacia dell’informativa interdittiva’ – fosse ‘idoneo a comportare l’elisione di tutte le conseguenze sfavorevoli in rapporto di diretta consequenzialità con tale determinazione, ivi compresa l’esclusione dalla procedura di gara in questione, essendo intervenuto tale aggiornamento prima che la stazione appaltante abbia aggiudicato e risultando incontestato tra le parti – nonché evidente dalla sua lettura – che l’impugnata estromissione sia stata disposta dalla stazione appaltante solo in conseguenza del rischio di infiltrazione che ne sarebbe derivato”.

b.- La decisione del CGA commentata ha smentito tale tesi, accogliendo il secondo dirimente motivo di appello ed applicando il consolidato e mai smentito principio secondo cui “…la giurisprudenza più avvertita ha (…) evidenziato come l’impresa commerciale in amministrazione giudiziaria non è totalmente incapace di stipulare contratti con la p.a., ma non è abilitata ad acquisire commesse sulle quali possa avere influito, anche solo astrattamente, la situazione di pericolo di infiltrazione mafiosa che ebbe a suo tempo a giustificare l’irrogazione di una misura cautelare; pertanto, deve ritenersi sussistente la condizione soggettiva ostativa alla stipulazione del contratto, anche da parte dell’amministratore giudiziario, qualora la procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla scelta del contraente sia stata attivata dall’ente appaltante prima del sequestro dei beni e della nomina del predetto amministratore, dovendo in tal caso presumersi che l’illecita infiltrazione mafiosa abbia influito con effetto inquinante sull’esito della procedura, né potendo la successiva gestione del contratto in regime di amministrazione giudiziaria consentire il recupero delle garanzie di trasparenza e di legalità nell’accesso alle commesse pubbliche che la normativa antimafia mira specificamente a tutelare (CGA 22 giugno 2006 n. 302)” (così, tra le tante, C.d.S., III, 28 aprile 2016, n. 1630; V, 12 agosto 2016, n. 3633; C.G.A., n. 188/2000; TAR Liguria sez. II 5/10/2016 n. 978).

La decisione ne ha fatto derivare le ovvie conseguenze in ordine alla revoca dell’interdittiva allorchè sia determinata esclusivamente dalla nomina del Commissario o, nel caso di sequestro giudiziario, dell’Amministratore Giudiziario.

Essa invero afferma che, “..  fondato, per contro, è il secondo e assorbente motivo dell’appello, teso a far notare che il Giudice di primo grado non avrebbe potuto attribuire efficacia retroattiva alla nuova valutazione compiuta dalla Prefettura con il proprio provvedimento del 16 marzo 2016. // Tale nuovo provvedimento c.d. di aggiornamento, emesso in forza dell’art. 91, comma 5, del d.lgs. n. 159/2011 (“Il prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa”), non costituiva, infatti, l’esito di un riesame critico degli elementi fondativi della precedente interdittiva, ma si basava esclusivamente su vicende a questa sopravvenute, vale a dire: la sottoposizione, con atto prefettizio del 10 dicembre 2015, della società TECNIS, e altre società connesse, a gestione straordinaria e temporanea ai sensi dell’art. 32 del d.l. n. 90/2014, con contestuale sospensione dell’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari delle stesse imprese; e, soprattutto, il sequestro, con ordinanza n. 1/2016 del Tribunale di Catania – Sezione Misure di prevenzione, del 100 % delle quote sociali della TECNIS e dei suoi soci, con la nomina di un amministratore giudiziario della società, ai sensi dell’art. 34, comma 9, del d.lgs. n. 159/2011. // Il provvedimento prefettizio di aggiornamento era stato assunto, segnatamente, proprio sull’istanza dell’amministratore giudiziario appena detto, e sulla considerazione che nei riguardi del medesimo non esistevano preclusioni ai fini della normativa antimafia, e potevano ritenersi pertanto venuti meno gli elementi di controindicazione precedentemente riscontrati a carico dell’impresa (elementi peraltro confermati, per il pregresso, dalla stessa ordinanza n. 1/2016 del Tribunale di Catania). // Il suddetto atto di aggiornamento, recante un’informativa antimafia -stavolta- liberatoria, si fondava quindi sulla motivazione appena indicata, ossia su una situazione di fatto modificata.  // Pertanto, secondo ben note regole generali, lo stesso atto non era efficace se non ex nunc”.

Come tale, esso non avrebbe potuto refluire sulla legittimità dell’esclusione in precedenza disposta sulla scorta dell’atto interdittivo precedentemente emesso, la validità della quale poteva e doveva essere scrutinata solo, per pacifico principio, alla luce della situazione giuridica e fattuale del tempo precedente la nomina del Commissario o Amministratore (nel senso dell’irretroattività di simili atti prefettizi di aggiornamento cfr. C.d.S., III, 28 aprile 2016, n. 1630; V, 12 agosto 2016, n. 3633).

La giurisprudenza invero sul punto è pacifica, avendo individuato nel momento della sostituzione dei vertici societari la linea di demarcazione a partire dalla quale si deve ritenere che l’impresa non sia più suscettibile di condizionamenti esterni (cfr., giurisprudenza citata), fermi tuttavia restando gli effetti inquinanti sulla procedura già prodottisi.

Il CGA peraltro scandisce univocamente le conseguenze della revoca, in relazione alle ragioni per cui sia stata disposta:

– allorchè derivi da un fatto sopravvenuto, come nel caso concreto la nomina di un Commissario, la revoca potrà avere effetti esclusivamente ex nunc. La ragione è ovvia, basandosi prioritariamente sul buon senso (piuttosto che su rigorosi principi giuridici), non essendo minimamente possibile ipotizzare che l’illecita infiltrazione mafiosa, che si presume abbia influito con effetto inquinante sull’esito della procedura, possa essere sanata dal successivo cambio dei vertici societari (trattandosi di un “fatto storico” immodificabile).

– la revoca potrà avere effetti ex tunc, solo allorchè l’interdittiva decada per provvedimenti giurisdizionali o amministrativi di autoannullamento (che ne riconoscano l’originaria illegittimità).  Quest’ultimo argomento, ha natura assolutamente sostanziale, riguardando un “fatto”  o meglio uno “status”, incontestabile ed obiettivo.

La decisione del CGA tuttavia, esaminando il primo motivo dell’originario ricorso della TECNIS contro l’esclusione, stravolge l’intero assetto della decisione e disapplica contraddittoriamente il principio già da essa stessa espresso e concordamente riconosciuto valido da tutta la giurisprudenza, ritenendo illegittima l’esclusione della ricorrente principale.

E ciò, ricorrendo ad un argomento meramente formale ed irrilevante rispetto al profilo sostanziale, secondo cui l’Amministrazione avrebbe errato, in quanto l’interdittiva rileverebbe solo ai fini della stipula del contratto e solo in tale momento bisognerebbe verificare il pericolo di inquinamento.

Al riguardo, solo due brevi considerazioni:

1.- La prima è che, come più volte ribadito dalla medesima decisione, la concorrente colpita da interdittiva non può stipulare contratti, allorquando sulla procedura possa avere influito, anche solo astrattamente, la situazione di pericolo di infiltrazione mafiosa che a suo tempo ebbe a giustificare l’irrogazione di una misura cautelare. Né tantomeno, la successiva gestione del contratto in regime di amministrazione giudiziaria potrebbe consentire il recupero delle garanzie di trasparenza e di legalità nell’accesso alle commesse pubbliche, che già sono state irrimediabilmente violate e che la normativa antimafia mira specificamente a tutelare (così, tra le tante, C.d.S., III, 28 aprile 2016, n. 1630; V, 12 agosto 2016, n. 3633; C.G.A., n. 188/2000; TAR Liguria sez. II 5/10/2016 n. 978, già citate).

2.- La seconda è che, allorchè venga applicata la misura dell’interdittiva da parte di qualsiasi Prefettura, essa opera automaticamente su tutto il territorio nazionale.

Sicchè, se nel corso di una procedura di gara l’Amministrazione, attraverso la consultazione Casellario informatico, presso l’Osservatorio dei contratti pubblici, tenuto dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, venga a conoscenza dell’informazione antimafia interdittiva dell’operatore economico, dovrà immediatamente disporne l’esclusione.

Resta l’evidente contraddittorietà della decisione.

Avvocato Ignazio Scuderi

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