SOA – Unico sistema di qualificazione al disotto dei 20 ml. di euro – Danni da omessa aggiudicazione – Criteri – CGA 21.12.2017, pres. Deodato, est. Simonetti.

26 Gennaio 2018 | By Antonino Mirone More

CGA 21.12.2017, sent. n. 559, pres. Deodato, est. Simonetti (riforma Tar Catania, I, 28.4.2017, n. 898).

1) CONTRATTI – BANDO – Onere di impugnazione immediata delle clausole interpretabili secundum legem o disapplicabili per nullità – Insussistenza.

2) CONTRATTI – APPALTI LL.PP. – Qualificazione a mezzo SOA – Esclusività per importi inferiori a 20 milioni di euro.

3) PROCESSO AMMINISTRATIVO – ERRORE SCUSABILE – Determinato dal comportamento dell’autorità aggiudicatrice – Riconoscibilità – Pag. 6

4) CONTRATTI – Omessa aggiudicazione illegittima Danni – Mancanza di prova specifica – Determinazione in via equitativa (nel caso deciso nel 5% dell’importo offerto per lucro cessante e nel 2% per danno curriculare) – Pag.7-8.

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1) Deve escludersi che il partecipante alla gara sia soggetto ad un onere di impugnazione immediata della lettera di invito, quanto al requisito del fatturato in aggiunta al possesso della qualificazione Soa, al cospetto di una previsione suscettibile piuttosto di essere interpretata secundum legem (nel caso in esame la stessa commissione di gara, in sede di chiarimenti, aveva optato per l’interpretazione legittima) e comunque altrimenti disapplicabile perchè nulla e non semplicemente annullabile.

2) Per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore a 20 milioni di euro il sistema di qualificazione previsto per i lavori pubblici sia appunto (vincolato, vincolante e) unico, nel senso che per regola generale le stazioni appaltanti possono richiedere solamente l’attestazione SOA per la dimostrazione del possesso dei requisiti speciali, essendo tale attestazione “condizione necessaria e sufficiente per ladimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria” (art.60, co. 3, del d.p.r. 207/2010, cui fa rinvio, ai fini della sua ultrattività, l’art.216, co. 14, del d.lgs. 50/2016), con la conseguenza che è vietato, sempre alle stazioni appaltanti, richiedere requisiti diversi o ulteriori (v. art. 60, co. 4), adifferenza di quanto è invece ammesso nel caso degli appalti di forniture e di SERVIZI. Invece l’art. 83, co. 7, del d.lgs. 50/2016, prevede una sorta di qualificazione rafforzata, ulteriore alla SOA, limitatamente agli appalti di importo pari o superiore a 20 milioni di euro e comunque in forme e secondo modalità definite dal legislatore e non rimesse alla libera scelta delle stazioni appaltanti.

3) una volta accertato – come nel caso qui in esame – che un’autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha tratto in errore (del tutto scusabile) il concorrente, si impone a quel punto ai giudici nazionali competenti l’obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull’incompatibilità del bando di gara con il diritto (nazionale derivante da quello) comunitario, dedotti a sostegno di un’impugnazione proposta contro la decisione escludente di quella medesima autorità aggiudicatrice, ricorrendo, se del caso, alla possibilità di disapplicare le norme decadenziali in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non sarebbe più possibile dolersi del contrasto fra clausola del bando e diritto comunitario (v. Corte di Giustizia, 27.1.2003, C-327/2000, Santex).

4) Sulla scorta di orientamenti noti e consolidati, che:

-il danno patrimoniale da lucro cessante deve essere liquidato in ragione dell’utile economico che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dei lavori assumendo, in assenza di dati più certi desumibili dall’offerta economica presentata, quale dato presuntivo ragionevole nella presente congiuntura economica il 5% della base d’asta ribassata;

– -deve essere risarcito anche il danno curriculare oggetto di espressa domanda, in una misura che appare congruo stabilire nel 2% dell’importo a base d’asta

ribassato, sul noto rilievo che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico può essere comunque fonte di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri contratti pubblici.

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Per la rilevanza delle questioni dibattute si riporta anche la sentenza di primo grado.

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2017.12.21 - CGA 559 sent.

2017.04.28 - Tar 898 sent.

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